Faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, în reglementarea anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal, nefiind dezincriminate.

Analizând conţinutul noii incriminări, se constată că acţiunile care reprezintă elementul material al laturii obiective a infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzut de art. 367 din Codul penal, respectiv iniţierea, constituirea, aderarea sau sprijinirea, sunt identice cu acţiunile care constituiau elementul material al infracţiunilor prevăzute de art. 7 alin. (1) şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior. Singura modificare operată de către legiuitor faţă de textul din art. 7 raportat la art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003 îl reprezintă extinderea sferei noţiunii de grup infracţional organizat. Astfel, în concepţia noului Cod penal, grupul infracţional organizat are ca scop comiterea uneia sau mai multor infracţiuni, spre deosebire de dispoziţiile art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003, în forma anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 187/2012, când aceasta era limitată la comiterea unei "infracţiuni grave" în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003, fiind totodată eliminată şi condiţia ca grupul să fi fost constituit pentru a obţine un beneficiu financiar sau alt beneficiu.

Cu privire la chestiunea de drept a cărei dezlegare este solicitată

    Potrivit art. 4 din Codul penal legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă. În acest caz, executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a măsurilor de siguranţă, pronunţate în baza legii vechi, precum şi toate consecinţele penale ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la aceste fapte încetează prin intrarea în vigoare a legii noi.

    Nu există însă dezincriminare atunci când, deşi norma de incriminare din legea veche nu se mai regăseşte în legea nouă, conţinutul ei a fost preluat de o altă normă din Codul penal sau din legislaţia specială ori este acoperit de o incriminare generală existentă. În acest sens sunt dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, care prevăd că art. 4 din Codul penal nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, dar sub o altă denumire.

    Pentru a răspunde problemei de drept ridicate de Curtea de Apel Braşov, se impune o analiză a conţinutului constitutiv al infracţiunilor prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior, art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, dar şi a noii infracţiuni din art. 367 din Codul penal, spre a verifica în ce măsură sunt incidente dispoziţiile art. 4 din Codul penal raportat la art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, sau, dimpotrivă, faptele prevăzute de textele de lege în discuţie continuă să fie incriminate, fiind aplicabile prevederile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012.

    Situaţia anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, respectiv raportul dintre art. 323 din Codul penal anterior, art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 39/2003

   I. Art. 323 alin. 1 din Codul penal anterior

    "Fapta de a se asocia sau de a iniţia constituirea unei asocieri în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele arătate în art. 167, ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unei astfel de asocieri, se pedepseşte cu închisoarea de la 3 la 15 ani, fără a se putea depăşi pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea ce intră în scopul asocierii."

    Elementul material al laturii obiective a infracţiunii îl reprezenta fie acţiunea de a se asocia în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni (altele decât cele prevăzute de art. 167 din Codul penal), fie acţiunea de a iniţia constituirea unei asocieri în acelaşi scop, fie acţiunea de a adera sau de a sprijini o astfel de asociaţie.

    Astfel cum s-a arătat în doctrină, prin acţiunea de a se asocia se înţelege intrarea în asociaţie chiar în momentul constituirii acesteia, în acest fel luând naştere pluralitatea constituită de făptuitori, o grupare de persoane care este supusă unei anumite discipline interne, unor anumite reguli privind ierarhia, rolurile membrilor şi planurile de activitate (V. Dongoroz, Explicaţii teoretice ale Codului penal Român, vol. IV, pag. 615), realizându-se, prin consensul mai multor persoane, un nucleu autonom, în scopul de a fiinţa în timp şi de a pregăti, organiza şi duce la îndeplinire săvârşirea de infracţiuni (T. Vasiliu, Codul penal român comentat şi adnotat, Partea specială vol. II, pag. 455).

    Prin acţiunea de a iniţia constituirea unei asocieri se înţelege efectuarea de acte menite să determine şi să pregătească constituirea asocierii, aceasta putând fi săvârşită de o singură persoană sau mai multe, fiecare având calitatea de autori ai infracţiunii, indiferent dacă s-a ajuns sau nu la constituirea asocierii şi indiferent dacă persoana sau persoanele care au iniţiat constituirea au intrat sau nu în asociere.

    Prin aderarea la o asociere se înţelege intrarea în asociere ca membru al acesteia, iar acţiunea de sprijinire constă în înlesnirea sau ajutorul dat asociaţiei în tot timpul existenţei sale.

    Cerinţa esenţială ataşată elementului material al laturii obiective era aceea ca asocierea constituită sau a cărei constituire este iniţiată, la care se aderă sau căreia i se acordă sprijin, să aibă ca scop săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni, altele decât cele menţionate în art. 167 din Codul penal.

   II. Art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003

    "Iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui astfel de grup, se pedepseşte cu închisoarea de la 5 la 20 de ani şi interzicerea unor drepturi."

    Acţiunile care constituiau elementul material al laturii obiective - iniţiere, constituire, aderare, sprijinire - erau identice cu cele ale infracţiunii de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior.

    Noţiunea "grup infracţional organizat" era definită în art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003 ca fiind grupul structurat, format din 3 sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni grave, pentru a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material [textul a fost preluat întocmai din art. 2 lit. a) din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, ratificată de România prin Legea nr. 565/2002].

    Aşadar, la condiţiile de existenţă a pluralităţii constituite, care sunt descrise de legiuitor (grup structurat, format din 3 sau mai multe persoane, care există pentru o perioadă şi acţionează în mod coordonat) s-au adăugat două cerinţe specifice, pentru ca grupul să fie un grup infracţional organizat în sensul Legii nr. 39/2003:

   - infracţiunea pentru săvârşirea cărei s-a constituit pluralitatea să fie una gravă, în sensul art. 2 lit. b) din aceeaşi lege (omorul, omorul calificat, omorul deosebit de grav, lipsirea de libertate în mod ilegal, sclavia, şantajul, infracţiunile contra patrimoniului, care au produs consecinţe deosebit de grave, infracţiunile prevăzute în Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane şi Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României, aprobată cu modificări prin Legea nr. 243/2002, cu referire la combaterea traficului de migranţi, bancruta frauduloasă, contrabanda, divulgarea secretului economic, concurenţa neloială, nerespectarea dispoziţiilor privind operaţii de import sau export, deturnarea de fonduri, nerespectarea dispoziţiilor privind importul de deşeuri şi reziduuri, infracţiunile privind nerespectarea regimului armelor şi muniţiilor, materiilor explozive, materialelor nucleare sau al altor materii radioactive, infracţiunile privitoare la falsificarea de monede sau de alte valori, infracţiunea de proxenetism şi cele privind jocurile de noroc; infracţiunile de corupţie şi cele asimilate acestora, precum şi infracţiunile în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, infracţiunea de spălare a banilor, infracţiunile privind traficul de droguri sau precursori, infracţiunile săvârşite prin intermediul sistemelor şi reţelelor informatice sau de comunicaţii, infracţiunile privind traficul de ţesuturi sau organe umane, precum şi orice altă infracţiune pentru care legea prevedea pedeapsa închisorii, al cărei minim special era de cel puţin 5 ani);

   - grupul să fi urmărit un avantaj financiar sau material.

    Analizând conţinutul celor două infracţiuni, se poate concluziona că asocierea în vederea săvârşirii de infracţiuni prevăzută de art. 323 din Codul penal anterior constituia norma generală, iar art. 7 din Legea nr. 39/2003, normă specială. Aşadar, pentru a distinge între art. 7 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior se impunea a se verifica dacă grupul a avut un scop material şi dacă infracţiunea scop era o infracţiunea gravă în accepţiunea art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003. Dacă aceste condiţii nu erau îndeplinite cumulativ, pluralitatea constituită trebuia reţinută sub forma infracţiunii prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior. Aceeaşi soluţie se impunea şi în cazul în care nu era îndeplinită condiţia privind numărul de persoane din art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003, situaţie extrem de rar întâlnită în jurisprudenţă, dar recunoscută de doctrină.

    Deşi în practica judiciară s-au exprimat şi opinii în sensul că ar exista diferenţe între cele două infracţiuni şi în ceea ce priveşte modul de organizare al pluralităţii constituite (dezvoltare pe verticală în cazul grupului şi pe orizontală în ipoteza art. 323 din Codul penal anterior, o mai bună organizare şi roluri prestabilite în cazul art. 7 spre deosebire de art. 323 din Codul penal anterior), în realitate textele de lege în discuţie nu justifică asemenea distincţii.

    Ambele infracţiuni sancţionau pluralitatea constituită şi impuneau aceleaşi condiţii pentru ca aceasta să poată fi reţinută. Şi anterior intrării în vigoare a Legii nr. 39/2003, doctrina şi jurisprudenţa defineau asocierea prin aceleaşi elemente care se regăsesc în art. 2 lit. a), respectiv grupare de persoane, cu o anumită organizare, cu o disciplină internă, cu reguli specifice privind ierarhia şi repartizarea atribuţiilor, elemente care dovedesc existenţa structurii organizatorice şi deosebesc pluralitatea constituită de cea ocazională.

   III. Art. 8 din Legea nr. 39/2003

    "Iniţierea sau constituirea ori aderarea sau sprijinirea sub orice formă a unui grup, în vederea săvârşirii de infracţiuni, care nu este, potrivit prezentei legi, un grup infracţional organizat, se pedepseşte după caz, potrivit art. 167 sau art. 323 din Codul penal anterior."

    Elementul material al laturii obiective era identic cu cel prevăzut în art. 7 din aceeaşi lege şi art. 323 din Codul penal anterior.

    Grupul la care se referea art. 8 din Legea nr. 39/2003 reprezenta grupul care îndeplinea condiţiile pluralităţii constituite de infractori, dar nu şi pe cele ale art. 2 lit. a) din aceeaşi lege, respectiv a fost iniţiat sau constituit în scopul săvârşirii uneia sau mai multor infracţiuni care nu reprezentau infracţiuni grave, în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003, ori în alt scop decât acela de a obţine direct sau indirect un beneficiu financiar sau alt beneficiu material.

    Împrejurarea că teza finală a art. 2 lit. a) din Legea nr. 39/2003 prevedea că nu constituie grup infracţional organizat grupul format ocazional în scopul comiterii imediate a uneia sau mai multor infracţiuni, şi care nu are continuitate sau structură determinată ori roluri prestabilite pentru membrii săi în cadrul grupului, nu poate impune concluzia că aceasta era definiţia grupului prevăzut în art. 8 din lege.

    Textul în discuţie reprezintă o transpunere a dispoziţiilor art. 2 lit. c) din Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, care definesc noţiunea de "grup structurat" ca fiind "grupul care nu s-a constituit la întâmplare pentru a comite neapărat o infracţiune şi care nu deţine neapărat un anumit rol de continuitate sau de structură elaborată pentru membrii săi", rolul său fiind acela de a distinge pluralitatea constituită de cea ocazională (participaţia penală).

    De altfel, elementele folosite de legiuitor în teza finală a art. 2 lit. a) din lege (caracter ocazional, lipsa unui program, lipsa unei repartizări a atribuţiilor) sunt cele care în mod tradiţional în doctrină sunt prezentate ca aspecte de diferenţiere între pluralitatea ocazională şi cea constituită (aceasta din urmă fiind definită ca o grupare de cel puţin două persoane, cu un anumit program în care să intre săvârşirea uneia sau mai multor infracţiuni, care are o anumită organizare, o structură ierarhică, o concepţie unică de conducere care asigură coeziunea şi stabilitatea grupului - C. Bulai, Manual de Drept penal, partea generală). O concluzie contrară ar însemna că simpla participaţie penală la săvârşirea unei infracţiuni să fie sancţionată de două ori, ca infracţiune distinctă, dar şi ca autorat, instigare sau complicitate la infracţiunea efectiv comisă, ceea ce este inadmisibil.

    Aşadar, în sfera de incidenţă a art. 8 din Legea nr. 39/2003 intra pluralitatea constituită în vederea săvârşirii altor infracţiuni decât cele prevăzute în art. 2 lit. b) din aceeaşi lege ori care nu urmărea un scop material, textul neincriminând o infracţiune distinctă de art. 323 sau art. 167 din Codul penal anterior, ci se suprapunea cu dispoziţiile celor două infracţiuni, la care făcea trimitere expresă.

    Legătura dintre dispoziţiile art. 323 şi art. 167 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 rezultă şi din Decizia Curţii Constituţionale nr. 1.132 din 23 septembrie 2010, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 753 din 11 noiembrie 2010, în considerentele căreia se reţine că "dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 39/2003 nu constituie o incriminare prin analogie, ci o legiferare a răspunderii penale printr-o normă juridică explicativă, care nu încalcă prevederile art. 23 alin. (12) din legea fundamentală şi ale art. 7 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. [...] Or, aşa cum se poate observa, art. 8 din Legea nr. 39/2003, criticat în prezenta cauză, prevede expres că infracţiunile nominalizate se pedepsesc potrivit textelor de lege în care sunt incriminate".

    Situaţia ulterioară intrării în vigoare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal şi a Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal

    Prin art. 126 pct. 2 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal au fost abrogate art. 7 şi 8 din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate.

    De asemenea, infracţiunea de asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni (art. 323 din Codul penal anterior) nu se mai regăseşte în Codul penal, legiuitorul incriminând prin art. 367 din Codul penal constituirea unui grup infracţional organizat, fapta constând în iniţierea sau constituirea unui grup infracţional organizat, aderarea sau sprijinirea, sub orice formă, a unui astfel de grup.

    Alin. (6) al aceluiaşi articol defineşte grupul infracţional organizat ca fiind grupul structurat, format din 3 sau mai multe persoane, constituit pentru o anumită perioadă de timp şi pentru a acţiona în mod coordonat în scopul comiterii uneia sau mai multor infracţiuni.

    Analizând conţinutul noii incriminări, se constată că acţiunile care reprezintă elementul material al laturii obiective a infracţiunii de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzut de art. 367 din Codul penal, respectiv iniţierea, constituirea, aderarea sau sprijinirea, sunt identice cu acţiunile care constituiau elementul material al infracţiunilor prevăzute de art. 7 alin. (1) şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 şi art. 323 din Codul penal anterior.

    Singura modificare operată de către legiuitor faţă de textul din art. 7 raportat la art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003 îl reprezintă extinderea sferei noţiunii de grup infracţional organizat. Astfel, în concepţia noului Cod penal, grupul infracţional organizat are ca scop comiterea uneia sau mai multor infracţiuni, spre deosebire de dispoziţiile art. 2 lit. a) teza I din Legea nr. 39/2003, în forma anterioară intrării în vigoare a Legii nr. 187/2012, când aceasta era limitată la comiterea unei "infracţiuni grave" în sensul art. 2 lit. b) din Legea nr. 39/2003, fiind totodată eliminată şi condiţia ca grupul să fi fost constituit pentru a obţine un beneficiu financiar sau alt beneficiu material.

    În condiţiile actualei reglementări, care a mărit în mod evident sfera de aplicare a normei de incriminare, având în vedere şi consideraţiile făcute anterior în analiza infracţiunilor art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003, distincţia dintre art. 7 din Legea nr. 39/2003 şi acestea fiind dată chiar de elementele la care legiuitorul a înţeles să renunţe prin modificările operate în definiţia noţiunii de grup infracţional organizat, rezultă că noua dispoziţie a art. 367 din Codul penal a preluat atât prevederile art. 7 (aspect necontroversat în practică), cât şi pe cele ale art. 323 din Codul penal anterior şi ale art. 8 din Legea nr. 39/2003, faptele prevăzute de aceste texte de lege nefiind dezincriminate. De altfel, aceasta a fost şi voinţa legiuitorului, aspect ce rezultă din expunerea de motive a noului Cod penal, în care se arată că, în privinţa grupărilor infracţionale, noul cod urmăreşte să renunţe la paralelismul existent înainte de intrarea sa în vigoare între textele care incriminează acest gen de fapte (grup infracţional organizat, asociere în vederea săvârşirii de infracţiuni, complot, grupare teroristă) în favoarea instituirii unei incriminări-cadru - constituirea unui grup infracţional organizat - cu posibilitatea menţinerii ca incriminare distinctă a asociaţiei teroriste, dat fiind specificul acesteia. De asemenea, potrivit expunerii de motive a Legii nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, explicaţia abrogării vechilor dispoziţii ale art. 7-10 din Legea nr. 39/2003 constă în faptul că ipotezele reglementate de legea specială se regăsesc în incriminarea din art. 367 din Codul penal.

    În raport cu considerentele anterioare, îşi găsesc incidenţa dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, conform cărora dispoziţiile art. 4 din Codul penal referitoare la legea de dezincriminare nu se aplică în situaţia în care fapta este incriminată de legea nouă sau de o altă lege în vigoare, chiar sub o altă denumire, faptele prevăzute de art. 323 din Codul penal anterior şi art. 8 din Legea nr. 39/2003 fiind incriminate de noul cod penal în art. 367 sub denumirea de "Constituirea unui grup infracţional organizat".

    Doar în situaţia în care, în concret, nu este îndeplinită condiţia privind numărul de 3 persoane prevăzută în art. 367 alin. (6) din Codul penal, devine incident art. 3 alin. (1) din Legea nr. 187/2012, conform căruia dispoziţiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile şi în situaţiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi nu mai constituie infracţiune potrivit legii noi, datorită modificării elementelor constitutive ale infracţiunii, inclusiv a formei de vinovăţie, cerută de legea nouă pentru existenţa infracţiunii.

 Extras Decizia nr. 12/2014 a ICCJ COMPLETUL PENTRU DEZLEGAREA UNOR CHESTIUNI DE DREPT ÎN MATERIE PENALĂ  sursa : Monitorul Oficial, Partea I nr. 507 din 08/07/2014