Omorul deosebit de grav, testare cu aparatul poligraf, carcter incert, expertiză biocriminalistică ADN ,probarea locului de unde au fost ridicate urmele s-a realizat prin planse foto, lipsa martorilor asistenti la momentul prelevării biologice şi a ridicării de obiecte din autoturism nu duce la nulitate procesului verbal intocmit cu acel prilej, art.176 C.pen, art.91,art.92 din C.pr.pen

Instanţa a înlăturat concluziile raportului de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit ca urmare a testării inculpatului cu aparatul poligraf, pe de o parte din cauza caracterului incert a unei astfel de probe, iar pe de altă parte, evidentei situaţii de stres în care s-a aflat inculpatul în momentul testării sale, 19 februarie 2009, zi în care s-a soluţionat şi recursul declarat de acesta împotriva încheierii de arestare preventivă (încheierea penală nr. 10/I/R din 19 februarie 2009 a Curţii de Apel Oradea), stare care evident este de natură să-i influenţeze starea psihică şi să afecteze rezultatul testării.  
Curtea de Apel  aratat in motivare s-a arătat că efectuarea unui nou raport de expertiză biocriminalistică ADN, cerere care a fost respinsă ca inutilă de către instanţa de apel, întrucât, câtă vreme există dubii cu privire la poziţia obiectelor de pe care s-au ridicat probele biologice, aspectul că ADN-ul inculpatului este prezent în interiorul autoturismului condus de victimă este irelevant, câtă vreme acesta a dovedit că a circulat cu acel autoturism în data de 9 din 10 februarie 2009, iar din procesul-verbal de examinare criminalistică nu rezultă elemente concrete privind locul exact din care au fost ridicate probele.  

Referitor la procesul-verbal de examinare criminalistică a autoturismului s-a constatat că în momentul prelevării biologice şi a ridicării de obiecte din autoturism nu a fost prezent nici un martor, deşi prezenţa acestora este impusă în mod imperativ de dispoziţiile art. 91 alin. (1) şi art. 92 alin. (1) C. proc. pen.  

     Deşi instanţa de apel a arătat că este incert locul de unde au fost ridicate urmele biologice, fapt ce conduce la lipsa de credibilitate a probei, Înalta Curte apreciază că actele procedurale întocmite de organele judiciare indică suficient de clar locul acestor urme.   De altfel planşele foto realizate la momentul cercetării autoturismului relevă locurile de unde au fost ridicate probele biologice.  

Deşi Curtea de Apel a arătat că procesul-verbal de recoltare a probelor biologice, aflat la Dosarul nr. 2167/111/2009 al Tribunalului Bihor nu îndeplineşte condiţiile legale, deoarece nu este semnat de martorii asistenţi, Înalta Curte constată că art. 91 C. proc. pen. impune o asemenea exigenţă doar atunci când martorii asistenţi au participat la activitatea menţionată în procesul-verbal, lipsa acestora nefiind de natură a conduce la nulitatea procesului-verbal.  

…Din raportul de expertiză întocmit de I.G.P.R, Institutul de Criminalistică, Serviciul de Biocriminalistică din 26 februarie 2009 rezultă că materialele trimise au fost ambalate în colet sigilat şi îndeplinesc cerinţele privind ambalarea, sigilarea şi transportul; pe mufa din material au fost evidenţiate microurme care sunt constituite din celule epiteliale. Genotiparea acestora a pus în evidenţă, corespunzător locilor analizaţi, un amestec de profile genetice ce provin de la minim trei persoane. Profilul genetic al probei biologice de referinţă recoltată de la inculpatul O.N.D. este inclus, la locii corespunzători, în acest amestec alături de cel al victimei B.P.P. şi al numitului B.G.C.  

     În urma calculelor biostatistice rezultă că inculpatul O.N.D. are de 61.728.395 ori mai multe şanse să fie contribuitor la formarea acestui amestec decât o altă persoană necunoscută din populaţie. Aceasta demonstrează că o altă persoană din populaţia caucaziană care să îl substituie pe inculpatul O.N.D. din acest amestec ar putea fi găsită la un număr mai mare de 61.728.395 de indivizi neînrudiţi genetic.  

     Pe mufa din material plastic au fost evidenţiate microurme care sunt constituite din celule epiteliale. Genotiparea acestora a pus în evidenţă, corespunzător locilor analizaţi, un amestec de profile genetice ce provin de la minim trei persoane. Profilul genetic al probei biologice de referinţă recoltată de la inculpatul O.N.D. este inclus, la locii corespunzători, în acest amestec alături de cel al victimei B.P.P. şi al numitului B.G.C.  

     În urma calculelor biostatistice rezultă că inculpatul O.N.D. are de 61.728.394 ori mai multe şanse să fie contribuitor la formarea acestui amestec decât o altă persoană necunoscută din populaţie. Aceasta demonstrează că o altă persoană din populaţia caucaziană care să-l substituie pe inculpat din acest amestec, ar putea fi găsită la un număr mai mare de 61.728.395 de indivizi neînrudiţi genetic.  

     În probele biologice recoltate de pe partea stângă a volanului autoturismului victimei au fost evidenţiate microurme care sunt constituite din celule epiteliale. Genotiparea acestora a pus în evidenţă, corespunzător locilor analizaţi, un amestec de profile genetice ce provin de la minim trei persoane. Profilul genetic al probei biologice de referinţă recoltată de la inculpatul O.N.D. este inclus, la locii corespunzători, în acest amestec alături de cel al numitului B.G.C.  

     Datorită combinaţiilor de alele pentru fiecare marker genetic studiat şi determinării parţiale a unei alele, profilul genetic al victimei B.P.P. nu poate fi exclus ca fiind participant la constituirea acestui amestec.  

     În urma calculelor biostatistice rezultă că inculpatul O.N.D. are de 22.935.779 ori mai multe şanse să fie contribuitor la formarea acestui amestec decât o altă persoană necunoscută din populaţie. Aceasta demonstrează că o altă persoană din populaţia caucaziană care să-l substituie pe inculpat din acest amestec, ar putea fi găsită la un număr mai mare de 22.935.779 de indivizi neînrudiţi genetic.  

     Date fiind în cuprinsul procesului-verbal de examinare criminalistică a unor menţiuni din care să rezulte că probele biologice ridicate de pe volan au fost ambalate, sigilate, numerotate nu putem să conchidem că este suficient ca în cuprinsul acestui raport de expertiză ADN să fie menţionată poziţia acestuia dat fiind rolul probator pe care îl au fiecare din cele două acte. Astfel, dacă procesul-verbal de examinare criminalistică ar trebui să cuprindă elemente concrete privind locul exact din care au fost ridicate probele, cel de-al doilea şi anume raportul de expertiză ştiinţifică, poate doar proba ce conţin din punct de vedere biologic în speţă acele probe, în nici un caz poziţia lor.  

     De altfel, în cuprinsul procesului-verbal de examinare criminalistică se găsesc o serie de menţiuni şi anume: poziţia scaunului pe care s-au găsit la tratarea cu luminol urmele de sânge (scaunul din faţă dreapta), locul în care se presupune că ar fi lovit glonţul stâlpul portierei (partea dreaptă faţă), din interpretarea cărora ar rezulta că victima a fost ucisă în timp ce se afla pe locul din dreapta faţă (ceea ce ar exclude o cursă întâmplătoare cu un client oarecare) şi care ar presupune că, date fiind concluziile raportului de constatare medico-legală potrivit căruia victima a fost împuşcată de la dreapta spre stânga, în plan orizontal, autorul se afla în exteriorul maşinii şi fie nu era o persoană înaltă, fie se afla în poziţie ghemuită în momentul în care a tras.  

     Tribunalul a considerat că toate acestea nu pot fi primite avându-se în vedere probele administrate în cauză şi că de fapt, consemnările din procesul-verbal conţin erori. În consecinţă se poate ca astfel de erori să se fi strecurat şi cu privire la locul de unde au fost ridicate cele două cabluri. Astfel se creează un dubiu cu privire la poziţia obiectelor de pe care s-au ridicat probele biologice, situaţie în care aspectul că ADN-ul inculpatului este prezent în interiorul autoturismului condus de victimă este irelevant dat fiind faptul că s-a demonstrat că inculpatul a circulat cu acel autoturism în data de 9 din 10 februarie 2009.  

     De altfel, în lipsa unui proces-verbal de recoltare a probelor ADN de la inculpat, întrebarea care apare este ce anume au comparat experţii când au stabilit că ADN-ul inculpatului apare în probele biologice ridicate din autoturismul victimei.

---------------------------------------------------------------------------------

De asemenea, instanţa a înlăturat concluziile raportului de constatare tehnico-ştiinţifică întocmit ca urmare a testării inculpatului cu aparatul poligraf, pe de o parte din cauza caracterului incert a unei astfel de probe, iar pe de altă parte, evidenţei situaţii de stres în care s-a aflat inculpatul în momentul testării sale, 19 februarie 2009, zi în care s-a soluţionat şi recursul declarat de acesta împotriva încheierii de arestare preventivă (încheierea penală nr. 10/I/R din 19 februarie 2009 a Curţii de Apel Oradea), stare care evident este de natură să-i influenţeze starea psihică şi să afecteze rezultatul testării.  

     Deşi din autoturismul victimei (interior şi exterior) au fost ridicate un număr de 22 de amprente, nu s-a stabilit nimic legat de amprentele care pot fi apte în procesul de identificare şi care nu aparţin victimei sau inculpatului (una dintre ele).  

     Faţă de cele expuse mai sus, Tribunalul a reţinut că urma papilară descoperită pe portiera dreaptă faţă a autoturismului condus de victimă a fost explicată de către inculpat prin prezenţa sa în autoturism în noaptea anterioară crimei, susţinerea sa fiind pe deplin dovedită. De asemenea, probele referitoare la ADN-ul inculpatului în autoturismul victimei Tribunalul le-a înlăturat întrucât aşa cum s-a arătat nu există un proces-verbal din care să rezulte recoltarea probelor de ADN de la inculpat pentru a fi comparat cu cel din probele biologice ridicate din autoturism. În consecinţă, Tribunalul a apreciat că nu există nici o probă care să îl poziţioneze pe inculpat în autoturism la momentul comiterii crimei, nici o probă care să dovedească că inculpatul a exercitat acţiunea de ucidere a victimei, că inculpatul a deţinut fără drept o armă şi că inculpatul a comis acţiuni specifice tâlhăriei.

Împotriva sentinţei pronunţată de prima instanţă a declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor, solicitând desfiinţarea hotărârii şi, în rejudecare, condamnarea inculpatului pentru infracţiunile reţinute în rechizitoriu.  

     Prin decizia penală nr. 21/A din 24 martie 2011 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, în Dosarul nr. 4784/111/2009, s-a dispus respingerea, ca nefondat, a apelului declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bihor.  

     Instanţa de apel şi-a însuşit, în esenţă, argumentele instanţei de fond, constatând că în cauză prezumţia de nevinovăţie nu a fost înlăturată.  

     S-a răspuns, punctual, criticilor invocate de Parchet, reţinând incidenţa principiului in dubio pro reo.  

     Împotriva ambelor hotărâri a declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea, invocând cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 9 şi 18 C. proc. pen.  

     A solicitat, în principal, casarea cu trimitere spre rejudecare şi în subsidiar, pronunţarea unei hotărâri de condamnare împotriva inculpatului O.N.D.  

     Sub primul aspect s-a reţinut că decizia instanţei de apel este nemotivată, şi că proba ADN a fost înlăturată nejustificat de către instanţa de apel.  

     Sub cel de al doilea aspect, Parchetul a susţinut că probele administrate în cauză pot fundamenta o hotărâre de condamnare şi că achitarea inculpatului este rezultatul unei grave erori de fapt.  

     Înalta Curte, prin decizia penală nr. 3412 din 5 octombrie 2011 a admis recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea împotriva deciziei penale nr. 21/A din 24 martie 2011 a Curţii de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori.  

     A casat decizia recurată şi a trimis cauza spre rejudecarea apelului la Curtea de Apel Oradea considerând că probatoriul trebuie completat în condiţiile în care, la pct. 1 din considerentele Curţii de apel se arată că în lipsa unui proces-verbal de recoltare a probelor ADN de la inculpat, apare un dubiu cu privire la materialul comparat de experţi când au stabilit că ADN-ul inculpatului în probele biologice ridicate din autoturismul victimei.  

     Înalta Curte a apreciat că, în condiţiile în care există o adresă de înaintare către I.G.P.R., Institutul de Criminalistică a probelor biologice sigilate ale inculpatului, acestea fiind utilizate ca element de comparaţie la efectuarea raportului de expertiză, pentru clarificarea acestui aspect se impune identificarea şi audierea persoanei care a prelevat probele biologice şi în raport de aceste elemente se va dispune efectuarea unei noi expertize criminalistice prin care să se stabilească urmele biologice şi profilul genetic al persoanei de la care provine, respectiv dacă acestea aparţin inculpatului O.N.D.  

     În măsura în care, probele rămase neutilizate în urma analizelor de laborator sunt insuficiente ca şi material de comparaţie, să se stabilească dacă recoltarea probelor ADN de la inculpat, în condiţiile descrise în înscrisul existent la Dosarul nr. 2167/111/2009 al Tribunalului Bihor, au influențat concluziile stabilite prin raportul de expertiză efectuat în faza de urmărire penală prin care s-a stabilit că numitul O.N.D. are de 22.935.779 ori mai multe şanse să fie contribuitor decât o altă persoană necunoscută din populaţie.  

     Prin decizia penală nr. 6/A din 17 ianuarie 2013 Curtea de Apel Oradea a respins ca nefondat apelul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bihor împotriva sentinţei penale nr. 72 din 1 aprilie 2010 a Tribunalului Bihor.  

     În motivare s-a arătat că efectuarea unui nou raport de expertiză biocriminalistică ADN, cerere care a fost respinsă ca inutilă de către instanţa de apel, întrucât, câtă vreme există dubii cu privire la poziţia obiectelor de pe care s-au ridicat probele biologice, aspectul că ADN-ul inculpatului este prezent în interiorul autoturismului condus de victimă este irelevant, câtă vreme acesta a dovedit că a circulat cu acel autoturism în data de 9 din 10 februarie 2009, iar din procesul-verbal de examinare criminalistică nu rezultă elemente concrete privind locul exact din care au fost ridicate probele.  

     Referitor la procesul-verbal de examinare criminalistică a autoturismului s-a constatat că în momentul prelevării biologice şi a ridicării de obiecte din autoturism nu a fost prezent nici un martor, deşi prezenţa acestora este impusă în mod imperativ de dispoziţiile art. 191 alin. (1) şi art. 192 alin. (1) C. proc. pen.  

     Curtea a apreciat că nici celelalte probe nu conturează vinovăţia inculpatului, motiv pentru care a considerat că hotărârea primei instanţe este corectă.  

     Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea criticând soluţia ca netemeinică şi nelegală, deoarece instanţa nu s-a pronunţat cu privire la unele probe administrate ori asupra unor cereri esenţiale pentru părţi, de natură să influenţeze soluţia procesului; prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii; s-a comis o eroare gravă de fapt, având drept consecinţă pronunţarea unei hotărâri greşite de achitare.  

     Au fost invocate cazurile de casare prevăzute de art. 3859 pct. 10, 172, 18 C. proc. pen.  

     Înalta Curte, analizând decizia recurată prin prisma cazurilor de casare invocate cât şi a celor care, conform art. 3859 alin. (3) C. proc. pen. se iau în considerare din oficiu de către instanţă constată că recursul formulat de Parchet este fondat.  

     Ca urmare a trimiterii cauzei spre rejudecare prin decizia penală nr. 3412 din 5 octombrie 2011 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, în cadrul soluţionării apelului, s-a solicitat de către Parchet proba cu efectuarea unei expertize ADN prin care să se compare profilul ADN al urmelor biologice ridicate din autoturism la 11 februarie 2009 cu profilul ADN al inculpatului.  

     La dosar a fost depusă şi o adresă de la I.G.P.R., Serviciul Biocriminalistică prin care se atestă că există posibilitatea tehnică de efectuare a unei asemenea expertize. Instanţa a respins însă administrarea probei ca nefiind utilă cauzei deoarece există dubii cu privire la poziţia obiectelor de pe care s-au ridicat probele biologice.  

     Înalta Curte constată că instanţa de apel nu s-a conformat dispoziţiilor din decizia de casare, neefectuând expertiza ADN şi nerespectând dispoziţiile subsidiare în sensul de a stabili dacă modalitatea de recoltare a probelor ADN de la inculpat a influenţat concluziile stabilite prin raportul de expertiză.  

     Înalta Curte constată că din probatoriul administrat în faza de urmărire penală rezultă că s-au ridicat probe biologice:  

     - de pe volan şi anume de pe părţile aflate sub husele ce se pare că au fost sustrase după comiterea omorului pentru a împiedica organele judiciare să identifice mijloace materiale de probă lăsate cu prilejul săvârşirii faptei;  

     - de pe două din mufele unor cabluri electrice de alimentare din partea stângă faţă a maşinii (procesul-verbal de examinare criminalistică), cabluri ce au fost sigilate într-un colet ce îndeplineşte condiţiile de ambalare şi transport necesare pentru expertizare.  

     Deşi instanţa de apel a arătat că este incert locul de unde au fost ridicate urmele biologice, fapt ce conduce la lipsa de credibilitate a probei, Înalta Curte apreciază că actele procedurale întocmite de organele judiciare indică suficient de clar locul acestor urme.  

     De altfel planşele foto realizate la momentul cercetării autoturismului relevă locurile de unde au fost ridicate probele biologice.  

     Deşi Curtea de Apel a arătat că procesul-verbal de recoltare a probelor biologice, aflat la Dosarul nr. 2167/111/2009 al Tribunalului Bihor nu îndeplineşte condiţiile legale, deoarece nu este semnat de martorii asistenţi, Înalta Curte constată că art. 91 C. proc. pen. impune o asemenea exigenţă doar atunci când martorii asistenţi au participat la activitatea menţionată în procesul-verbal, lipsa acestora nefiind de natură a conduce la nulitatea procesului-verbal.  

     Conform adresei din 22 noiembrie 2012 a I.G.P.R., Institutul Naţional de Criminalistică „toate materialele purtătoare de urme biologice au fost restituite Parchetului de pe lângă Tribunalul Bihor, organul de urmărire penală care a dispus efectuarea expertizei. Laboratorul de genetică din Institutul Naţional de Criminalistică nu mai deţine extracte ADN sau probe biologice, toate fiind consumate în procesul analizelor de laborator” (Dosarul nr. 4784/111/P/2009 al Curţii de Apel Oradea, secţia penală.  

     De asemenea, conform notei telefonice depuse la Dosarul nr. 4784/111/2009 al Curţii de Apel Oradea, secţia penală, rezultă că în urma contactării Serviciului de Biocriminalistică, I.G.P.R. de către procurorul T., unul din experţii ce au întocmit raportul de expertiză ADN din 26 februarie 2009 a comunicat „că din punct de vedere tehnic este posibilă efectuarea unui nou raport de expertiză pentru a se compara o probă de referinţă (şi anume noul profil genetic recoltat de la suspect, inculpatul O.N.D., probă ce urmează a fi dispusă de instanţă dacă va fi admisă) cu urmele genotipate şi stocate în baza de date (cu ocazia efectuării raportului de expertiză)”.  

     Având în vedere că inculpatul a arătat că probele ADN i-au fost recoltate fără să fie anunţat, cu prilejul unui examen stomatologic şi că are dubii asupra celor constatate în raportul de expertiză ADN întocmit, că Înalta Curte a dispus prin decizia penală nr. 3412 din 5 octombrie 2011 efectuarea unei noi expertize ADN, cu prilejul rejudecării cauzei, dar instanţa de apel nu s-a conformat acestor dispoziţii, considerând neîntemeiat că recoltarea probelor biologice din autoturism a fost defectuoasă, Înalta Curte urmează a admite, conform cazului de casare prevăzut de art. 3859 pct. 172 C. proc. pen., recursul declarat de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Oradea şi în baza art. 38515 pct. 2 lit. c) C. proc. pen. va dispune casarea deciziei penale atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la Curtea de Apel Oradea pentru a efectua o nouă expertiză ADN de către I.N.M.L. prin compararea urmelor genotipate cu probele de referinţă ce urmează a fi recoltate de la inculpat.  

     Doar în situaţia în care din punct de vedere tehnic efectuarea unei asemenea expertize nu mai este posibilă (nu şi în situaţia în care inculpatul va refuza să i se preleveze noi probe biologice) instanţa va da eficienţă dispoziţiilor subsidiare din decizia nr. 3412 din 5 octombrie 2011 privind faptul dacă modul în care au fost recoltate probele biologice de la inculpat putea avea vreo influenţă asupra rezultatului expertizei.

  Extras din Decizia nr. 3362/2013 a Secţiei Penale a ÎCCJ, sursa scj.ro